La dación en pago es un instrumento atípico pero común para liberar a un deudor de una acreencia. Pero se entra en un área gris cuando el objeto de la dación es, en sí, una cesión de crédito, ya que choca con la figura de la dación (pago inmediato) con el elemento obtuso de la cesión. Nos enfocaremos en la cesión.
Según los hermanos Mazeaud, la cesión de crédito es la convención por la cual el acreedor (el cedente) transmite a otra persona (el cesionario) su derecho contra su deudor (el cedido). El deudor cedido no interviene en la operación, con relación a la cual es un “tercero”.
El cedente suele ser impulsado a ceder a su crédito por el azar que implica el cobro; y el cesionario ha obrado con un espíritu de especulación, tratando de adquirir al precio más bajo un crédito en que se esforzara por obtener el mejor cumplimiento.
Luego de la cesión, llega un momento donde el cesionario deberá aplicar sus mejores esfuerzos para cobrar su nueva deuda. Se entiende que éste adquirió derechos sobre créditos que, en principio, superan la acreencia original, y por esto accedió a recibir una forma alternativa de pagos. Es una transacción meramente onerosa ya que existe la posibilidad de que cobre incluso más de lo que originalmente se le debía. De ahí nace el valor “comercial” del negocio jurídico. Alguien se desprende, por menos, de un crédito del que otro pretende ganar.
Completada la cesión, queda a cargo del cesionario el cobro. El Diccionario Black’s Law define mejores esfuerzos (best efforts) como “un intento diligente de cumplir una obligación”. También establece que los mejores esfuerzos se determinarán tomando en cuenta “las medidas que tomaría un hombre prudente actuando en las mismas circunstancias y de la misma naturaleza a la parte actora”.
Aunque esta definición puede ser útil, el término, tal como lo ha dicho el Profesor Farnsworth, “es suministrado por las cortes” y, por tanto, es allí donde se debe mirar para entender qué son los mejores esfuerzos y su alcance, ya que las cortes no han sido tan estrictas como para llegar a exigir a una de las partes que haga todo esfuerzo posible para alcanzar la meta pactada.
En Coady Corp. v. Toyota Motor Distrib., la corte falló que “mejores esfuerzos (…) no pueden involucrar todo lo posible bajo el sol (…)”. Así mismo, otras cortes también han dicho que los mejores esfuerzos no pueden involucrar “todo esfuerzo imaginable”. A pesar de lo anterior, hay casos en los cuales las cortes han exigido de las partes un despliegue de sus esfuerzos bastante alto, por lo que es evidente que cada caso debe ser estudiado de manera particular.
La creencia de que la diligencia es un elemento esencial de las cláusulas de mejores esfuerzos ha sido recurrente en el derecho norteamericano. En Great W. Producers Coop. V. Great W. United Corp., la corte sostuvo que la obligación de mejores esfuerzos requería que United y su junta directiva hicieran un esfuerzo razonable, diligente y de buena fe para lograr un objetivo específico (…)”.
Y aunque en nuestro país todavía no ha tomado tracción esta teoría aplicada al marco de la cesión de crédito, es necesario iniciar el debate para, así, eliminar el elemento simplista de esa transacción, generándose garantías que puedan proteger al cedente que, de una forma u otra, entiende “ha pagado” a su acreedor cuando ofrece una cesión como forma de dación en pago. Quien recibe la cesión, aún en el marco de una dación, lo hace asumiendo riesgos, pero manteniendo posibles beneficios en base a la especulación que en su momento evaluó.
