Recientemente se han realizado en el mercado de valores de República Dominicana ofertas públicas de valores de importantes empresas que buscan levantar capital para sus operaciones, a diferencia de lo que históricamente había ocurrido en este mercado, en el cual los protagonistas habían sido los instrumentos de deuda. Sobre esto, se pueden señalar la oferta pública de acciones de la empresa César Iglesias, S.A. y la oferta pública de acciones preferentes del Banco Múltiple Promerica de la República Dominicana, S.A. Estas transacciones marcan un hito para el mercado de valores en el país y se espera que las mismas sirvan de referente a otras empresas que nunca habían contemplado la oferta pública de valores como vía para levantar capital.
Vale la pena hacer ciertas reflexiones en lo que respecta a las acciones o cuotas preferidas, por ser estas un instrumento que si bien es bastante conocido en el ámbito del derecho societario, desde la perspectiva fiscal, no existe una regulación que puntualmente trate el mismo; sin embargo, como señalaremos más adelante, existen diferencias importantes entre las denominadas acciones o cuotas sociales ordinarias y las preferidas que pudieran hacer que las mismas tengan un tratamiento fiscal distinto.
El uso de las acciones preferentes
Conforme a la regulación societaria del país, las Sociedades Anónimas y Sociedades Anónimas Simplificadas (S.A. y S.A.S.) están conferidas con la potestad de emitir acciones ordinarias y acciones preferidas o preferentes para sus accionistas. Las acciones preferidas podrán ser acciones con o sin derecho a voto, siempre y cuando no excedan el 60% del capital social de la empresa. Por igual, se permite la emisión de cuotas sociales para el caso de las Sociedades de Responsabilidad Limitada (S.R.L.).
Características y condiciones
Las acciones o cuotas sociales preferidas poseen ciertas características y derechos particulares que las acciones o cuotas sociales ordinarias no poseen, tales como: el derecho a percibir un dividendo fijo o un porcentaje de ganancias, bajo determinadas condiciones; acumular al dividendo fijo, el porcentaje de ganancias con que se retribuye a las acciones ordinarias en concurrencia con las mismas; y conferir prioridad en el reembolso del capital, con prima o sin ella, en caso de liquidación, pero por lo general, una de las características que en la práctica más se utiliza con este tipo de instrumento es la privación del derecho a voto, conforme lo permite la Ley No. 479-08 de General de Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Empresas Individuales de Sociedad Limitada.
En adición a lo anterior, podemos señalar para el caso de la oferta pública acciones preferidas6, estas deberán cumplir con las siguientes condiciones adicionales, entre otras: (i) tener el mismo valor nominal que las acciones ordinarias; y (ii) deberán establecer derechos preferentes en la percepción de dividendos y en la participación en el activo liquidable de la sociedad cotizada.
Tratamiento fiscal
Luego de resaltar las principales características de las acciones o cuotas sociales preferidas, resulta necesario determinar cuál es el tratamiento fiscal de las acciones o cuotas sociales preferidas y si existe alguna diferencia en comparación con las acciones o cuotas sociales ordinarias dentro de este ámbito.
A los fines fiscales, las acciones o cuotas sociales, sean estas preferidas o no, son por lo general activos de capital. Bajo el Código Tributario Dominicano (CTD), los activos de capital son todo bien en poder del contribuyente en conexión o no con su negocio. Esto excluye existencias comerciales que sean susceptibles de ser inventariadas y bienes poseídos, principalmente, con fines de venta a clientes en el curso ordinario del negocio, bienes depreciables o agotables, y cuentas o notas por cobrar adquiridas en el curso ordinario del negocio por servicios prestados, o provenientes de la venta de activos susceptibles de ser inventariados o bienes poseídos para ser vendidos en el curso ordinario del negocio.
En este ámbito, es importante resaltar que desde una perspectiva fiscal, no existe tratamiento diferenciado entre las acciones o cuotas sociales ordinarias y las preferentes. Es decir, a los fines fiscales, ambos tipos son considerados, por lo general, como activos de capital. Tomando esto en cuenta, fiscalmente podemos establecer que las acciones o cuotas sociales, en sentido general, generarán efectos fiscales principalmente a partir de tres momentos o hechos generadores:
1. Su creación (a la hora de su suscripción). Se adeudará el impuesto del 1% por constitución de sociedades comerciales o por aumento de capital, establecido en el artículo 9 de la Ley No. 173-07 de Eficiencia Recaudatoria.
2. Su tenencia (a la hora de disfrutar de sus beneficios a través de un dividendo fijo o variable). Se adeudarán las retenciones del Impuesto sobre la Renta (ISR) por distribución de dividendos a una tasa del 10% – salvo exención legal por ley especial -, establecida en el artículo 308 del CTD.
3. Su disposición (a la hora de su enajenación). Se podrá adeudar el ISR a la ganancia de capital9, el cual tributará a una tasa máxima de 27%.
Ahora bien, habiendo establecido la naturaleza fiscal de las acciones o cuotas sociales (activos de capital), resulta necesario evaluar el tratamiento de las acciones preferidas de oferta pública. Considerando su condición de oferta pública que supone una constante transferencia o enajenación de estas, sus cargas fiscales deben ser cónsonas con esta realidad.
En este aspecto, en el año 2021 fue promulgada la Ley No. 163-21 de fomento a la colocación y comercialización de valores de oferta pública en el Mercado de Valores de la República Dominicana, la cual establece:
a. Exención transitoria (3 años a partir de la vigencia de la ley) de impuesto por aumento de capital de entidades cotizadas.
b. Eliminación de la obligación de retención del ISR en la transferencia de acciones inscritas en el Mercado de Valores.
c. Disminución (3 años a partir de la vigencia de la ley) de la tasa del ISR por concepto de ganancia de capital aplicable en la transferencia de acciones inscritas en el Mercado de Valores, siendo la tasa aplicable de un 15%.10
Hasta este punto no se evidencia ninguna diferencia en lo que respecta al tratamiento fiscal de las acciones o cuotas ordinarias y las preferentes. Sin embargo, al margen de lo anterior, las propias características de las acciones o cuotas preferentes podrían arrojar efectos fiscales distintos, según sea analizado, y de hecho este tipo de instrumentos si revierte ciertas características, tal como lo sería la obligatoriedad del pago de un dividendo tenga o no tenga ganancias una empresa, entre otras, podría considerarse fiscalmente como un instrumento financiero en vez de un instrumento de capital, como lo ha considerado algunas normas internacionales de contabilidad.
A consecuencia de lo anterior, desde la perspectiva de la entidad emisora del instrumento, lo que estaría pagando al tenedor de la acción o cuota preferencial es un interés, no un dividendo. En este último caso, si bien la tasa de retención de impuesto aplicable al pago del mismo sería la misma del dividendo, los intereses deberían ser deducibles fiscalmente a efectos del ISR de esa entidad, si se cumplen con las condiciones legales, lo que hace una diferencia significativa entre ambos tratamientos. Ahora bien, estas son cuestiones de índole fiscal que deben ser analizadas con cautela, y en su momento regularse, para así evitar inseguridad fiscal en el tratamiento de este tipo de instrumentos.
En adición a su potencial caracterización como instrumento financiero otros atributos propios de las acciones ordinarias deben evaluarse. Algunos de estos atributos son el beneficio del ajuste por inflación, la adición proporcional de ganancias retenidas para la determinación de su costo fiscal y efectos de otras partidas de capital.
Comentario final
En síntesis, las acciones preferentes, sean estas de oferta pública o no, podrán tener consideraciones fiscales distintas a las acciones ordinarias las cuales podrán darse tanto a partir de sus requisitos legales como de aquellos establecidos en la legislación societaria complementaria. Siendo esto así, resulta relevante siempre analizar las implicaciones fiscales que dichas consideraciones podrían significar.
