El Código Tributario dominicano (CTD), así como muchas legislaciones fiscales en otros países, contempla la figura del “agente de retención” como: “todos aquellos sujetos, que por su función pública o en razón de su actividad, oficio o profesión, intervienen en actos u operaciones en las cuales pueden efectuar la retención del tributo correspondiente. En consecuencia, el Agente de Retención deja de pagar a su acreedor, el contribuyente, el monto correspondiente al gravamen para ingresarlo en manos de la Administración Tributaria (AT)”.
Por su parte, la AT tiene la facultad legal de, normativamente, designar o suprimir agentes de retención. Ahora bien, los agentes de retención son designados por la legislación tributaria como responsables solidarios de las sumas que no hayan retenido de acuerdo a las normativas y prácticas tributarias. Esto implica que la AT puede requerir a estos el pago de los impuestos que no hayan debidamente retenido, tal como si fueran ellos los contribuyentes.
Sin embargo, en la práctica, nos encontramos con numerosas situaciones en que la falta de claridad normativa o ausencia de definiciones y conceptos claves en esta materia, hacen que las retenciones de impuestos se tornen controversiales. A modo de ejemplo, algunos casos en los cuales este hecho es palpable:
-No existe una definición del término “acreditación en cuenta” en materia de retenciones
Las principales retenciones en materia de Impuesto sobre Renta (ISR) contenidas en el CTD -i.e., rentas de fuente dominicana girada al exterior, intereses, dividendos, sueldos, etc.- se generan con el pago o la “acreditación en cuenta” de las respectivas rentas; sin embargo, no existe en la normativa tributaria una definición del concepto “acreditación en cuenta”.
Esto ha dado pie a distintas interpretaciones prácticas del concepto. Una corriente se inclina a que este término se refiere a la acreditación de fondos en la cuenta bancaria del contribuyente original, y por otro lado, otra corriente sostiene que el concepto se refiere a la acreditación en cuenta del respectivo gasto en la contabilidad del agente de retención. No obstante, la realidad es que si bien cada una de estas posiciones tiene una lógica sustentable, no existe ninguna base legal que las soporte, lo que da lugar a un sinnúmero de auditorías y litigios discutiendo ajustes derivados de este tema.
-No existe una definición de “asistencia técnica”
En materia de pagos girados al exterior, este tema se torna de bastante importancia, pues es una de las pocas situaciones en la que se grava con ISR un servicio prestado desde el exterior a un beneficiario en el país. Esto a razón de que el CTD establece que quienes paguen o acrediten en cuenta renta de fuente dominicana a no residentes o no domiciliados, deben realizar una retención de ISR a la tasa que aplique según el tipo de renta girada (comúnmente 27% o 10%). Por su parte, se consideran rentas de fuente dominicana las generadas por la prestación de servicios de asistencia técnica en el país o desde el exterior.
Sin embargo, la normativa fiscal no define el concepto de qué es un “servicio de asistencia técnica” y esta laguna ha dado lugar a que en la práctica, la Administración Tributaria requiera que se apliquen retenciones a servicios prestados desde el exterior que podrían no considerarse “asistencia técnica” si se analizaran desde una perspectiva doctrinaria o comparando con otras legislaciones.
Sobre este punto, existe una sentencia del Tribunal Superior Administrativo que intenta dar una definición del concepto, indicando que se pudiera concluir que “Cualquier tipo de asesoramiento y servicio especializado podría calificarse como asistencia técnica”. Sin embargo, este concepto podría considerarse muy subjetivo, por lo que se sigue necesitando claridad legal sobre el mismo.
-Otros conceptos de renta de fuente dominicana
Dentro de la discusión de qué tipo de rentas son de fuente dominicana a efectos fiscales, en adición a lo ya mencionado sobre la asistencia técnica, el CTD establece que son rentas de fuente dominicana otros conceptos de renta que necesitan mayor claridad legal como son: (i) “Las que provienen de capitales, bienes o derechos situados, colocados o utilizados económicamente en República Dominicana”. Pero ¿cuándo debe considerarse que un bien o derecho se encuentra “utilizado económicamente en el país”, principalmente en el contexto de los intangibles?; (ii) “Las que provienen de la explotación de toda especie de propiedad industrial, o de -saber hacer- (Know How)”. Ahora bien, ¿qué abarca el concepto explotación? ¿Qué se considera propiedad industrial a estos fines? y ¿qué se considera know how?
-Retenciones de ITBIS por servicios de profesionales independientes
En materia de retención de Impuesto a la Transferencia de Bienes Industrializados y Servicios (ITBIS), dentro de los casos más controversiales tenemos la retención de 30% de ITBIS establecido en la Norma General 02-05 de la DGII y sus modificaciones, cuando sociedades paguen a prestaciones de servicios profesionales liberales a otras sociedades; sin embargo, el concepto “servicios profesionales liberales” en la práctica, se encuentra sujeto a distintas interpretaciones de la Administración Tributaria, así como de los propios contribuyentes.
La referida normativa indica que se consideran servicios profesionales liberales, sin que esta enunciación sea limitativa, los siguientes: de ingeniería en todas sus ramas, de arquitectura, de contaduría, de auditoría, de abogacía, computacionales, de administración, de diseño, asesorías y consultorías en general; y es precisamente la no limitación de estos servicios y la falta del concepto de “servicios profesionales” lo que da pie a que una serie de servicios que por lógica se pudiera pensar que no son profesionales, se sometan a la referida retención.
Asimismo, el tema abordado conlleva otros inconvenientes prácticos, como el caso de que para ciertas situaciones, la normativa tributaria establece que para que la partida correspondiente sea deducible de ISR se requiere haber realizado y pagado a la AT la retención de impuesto correspondiente. Entonces, por la falta de claridad, el gasto se registra en un periodo fiscal que no es en el que se paga la retención a la AT -por no estar claro el concepto de acreditación en cuenta-, o simplemente, no se hace la retención por entenderse que no era una partida sujeta a la misma, lo que en auditorías podría conllevar a impugnaciones de estos gastos por parte de la AT.
En síntesis, aunque nos limitamos a retenciones de impuestos, los casos planteados son una pequeña muestra de la falta de claridad de muchos conceptos en materia tributaria que en la práctica dan lugar, no solo a muchas controversias en auditorías de la AT, sino también entre contribuyentes y agentes de retención, pues este último simplemente se inclinaría por aplicar la retención de impuestos, mientras que el contribuyente original prefiere recibir su pago completo, y más en el caso de no residentes que se les puede volver un dolor de cabeza reclamar un crédito en su país de residencia.
En ese sentido, entendemos que para una próxima reforma fiscal se debería hacer un análisis profundo de un sinnúmero de temas que en la práctica fiscal se tornan comúnmente controversiales, precisamente por la falta de claridad legal.
Si bien este ejercicio lo podría realizar normativamente la propia Administración Tributaria, no tendría el mismo peso de si cualquier definición o aclaración viene dado en una ley. Esto ayudaría a que haya una mejor claridad en las reglas fiscales y que los contribuyentes entiendan mejor el alcance de sus obligaciones, lo que se traduciría en mayores recaudaciones y menos litigios.
