Los contratos públicos internacionales –como por ejemplo las concesiones de carreteras y otros bienes de dominio público, o aquellos relacionados con la generación eléctrica– suelen ser objeto de críticas, algunas justificadas y otras no. Es importante entender cuáles comentarios merecen ser considerados como válidos, y las razones reales por la cual se deben objetar ciertos contratos.
En muchos casos, el uso de los contratos internacionales obedece a la necesidad del Estado de realizar una obra de infraestructura para la cual carece de recursos o de la capacidad técnica de ejecutarla en condiciones óptimas. Los inversionistas privados que suelen asumir estos compromisos también se ven en la necesidad de contraer préstamos para financiar las obras, y para estos financiamientos, la seguridad jurídica y del flujo de ingresos generados es de primordial importancia.
A modo de ejemplo, podemos referirnos a los “peajes sombra” pagados por el Estado para la construcción de carreteras. Estas garantías de tránsito mínimo de vehículos es una condición indispensable para la realización de la obra, por lo que su existencia en sí no debe ser objeto de cuestionamiento, aunque sí los parámetros utilizados para arribar a los montos fijados.
Otro ejemplo son los denominados “pago por potencia” en materia de generación eléctrica. Quienes critican dicho concepto deben estar conscientes de que la energía debe ser consumida inmediatamente, es decir, no se almacena. En vista de que la demanda de energía puede fluctuar, es importante mantener una reserva de generación que puede entrar al sistema ante un aumento de la demanda o la salida de otros generadores, por lo que hace perfecto sentido realizar estos pagos.
Finalmente, el uso de arbitraje internacional ha sido objeto de malentendidos. En casos en que el Estado es contraparte, resulta lógico que ambas partes se sujeten a un mecanismo de resolución de disputa internacional e imparcial para dirimir cualquier diferencia que pueda surgir.
Sin embargo, todo lo anterior no quiere decir que no hay aspectos que deben ser mejorados en esta materia. En primer lugar, el Estado debe reforzar su equipo de negociación de las condiciones financieras y legales de estos contratos. Para esto se debe considerar la contratación de expertos del sector privado que puedan servir de refuerzo al equipo del sector público. Por igual, es necesario evitar el uso de estos contratos para la creación de monopolios, tal como se ha visto en algunas recientes disputas contractuales.
