Por Babaji Cruz
Desde que se promulgó hace poco más de cuatro (4) años el Decreto núm. 36-21, mediante el cual se creó el Programa de Cumplimiento Regulatorio en las Contrataciones Públicas, a lo interno de los entes y órganos de la administración pública han surgido múltiples situaciones respecto de esta figura. Desde rechazo por parte de máximas autoridades hasta cuestionamientos jurídicos y el propio rol que desempeñan.
Como he referido en otros artículos, espacios académicos y profesionales, participamos en una etapa muy preliminar de la elaboración del decreto, no así en el producto final que materializó el decreto que hoy está vigente. Y bueno, tanto en lo académico como profesional llevamos una especial trayectoria en la incorporación del Compliance en el sector público, y desde la firma LEXI Consultores (Lexi – Legal, Risk & Management Solutions, SAS) hemos impulsado nuestra adaptación que hemos titulado Modelo de Buena Gobernanza Pública y Prevención de Corrupción, tanto en el escenario nacional como el internacional. Por tanto, este artículo de opinión es emitido con conocimiento de causa tanto a nivel técnico como operativo del sector público y su evolución hasta el momento.
Por los avances que hemos podido contribuir en el sector público dominicano, desde Latinoamérica, y especialmente en la región centroamericana, ven a la República Dominicana como pionera en los avances y desarrollos del Compliance para el sector público. Es por ello, y por el trabajo desarrollado, que hemos compartido el mencionado modelo de mejores prácticas con hermanos países de la región como Guatemala, El Salvador, Costa Rica, Panamá, Colombia, entre otros.
¿De qué va el Decreto núm. 36-21?
En resumen, el Programa surge con la promulgación del Decreto núm. 36-21 con el objetivo de impulsar normas y políticas de prevención de incumplimiento regulatorio e irregularidades administrativas, y con ello elevar la transparencia, eficiencia y efectividad en el uso de fondos públicos. En ese tenor, establece los lineamientos generales para que en todas las unidades de compra de gobierno se incorporen esas mejores prácticas que están inspiradas en estándares ISO (principalmente Antisoborno – ISO 37001 y Cumplimiento ISO 37301), implementando el programa y finalizando con la certificación de esas unidades de compra.
Por el referido decreto se responsabiliza a la Dirección General de Contrataciones Públicas (órgano rector en materia de compras, en lo adelante DGCP) “para que proceda con el desarrollo e implementación” del programa “en todas las instituciones sujetas al ámbito de aplicación de la ley núm. 340-06 y su modificación” y, adicionalmente, le atribuye a ese órgano rector la facultad de “designar y supervisar” a los ofíciales de cumplimiento público (que en lo adelante llamaremos Oficiales CP), aspecto que ha sido bastante controvertido.
¿Y qué son?
Para entender la figura de los Oficiales CP, es importante entender de donde nace propiamente “el oficial de cumplimiento”. Brevemente, y antes de la promoción del Compliance en el sector público que inicia en el 2017 en nuestro país, esta figura la incorpora la Ley núm. 155-17 de prevención de lavado de activos, encontrando su uso entre los sujetos obligados de la mencionada ley.
Como está concebida la figura en esa ley, los oficiales de cumplimiento deben ser designados por los sujetos obligados y se refiere al respecto el artículo 44 al indicar que estos sujetos obligados “(…) deben designar un ejecutivo de alto nivel, con capacidad técnica, encargado de vigilar la estricta observancia
del programa de cumplimiento. Dicho funcionario servirá de enlace del sujeto obligado con la Unidad Análisis Financiero (UAF) y el ente supervisor”.
Por tanto, en el marco de esa normativa, el oficial de cumplimiento si bien es el “enlace” entre la empresa a la que pertenece y la UAF, no es un empleado de la UAF y no tienen ninguna relación de dependencia funcional y/o administrativa pues su empleador o patrón es la empresa que les contrata y en la que procuran vigilar el programa de cumplimiento, pero también contribuyen al buen funcionamiento del mismo a través de asesoría, tareas y responsabilidades que dependen directamente de éstos.
¿La particularidad del programa de cumplimiento de la DGCP? Que los Oficiales CP dependen directamente de ese órgano rector y no de las instituciones públicas en las que tienen asiento. Lo cual da paso a una vorágine de situaciones e interpretaciones que, desde la humilde valoración de este autor, han empañado el programa, afectando lo positivo que aporta para nuestra administración pública y lo necesario que es para gestionar estos riesgos.
Entonces, ¿son espías o asesores los Oficiales CP?
Primer acto, ¿son espías o no? El asunto está en que los Oficiales CP están configurados legalmente de una forma que cuando entran a cualquier institución se sienten como cuando células extrañan entran al cuerpo humano, donde el cuerpo es la institución pública. Naturalmente, el cuerpo se defiende de estos seres que desconoce y no sabe con exactitud cuál es el propósito o agenda de su visita.
¿Son asesores? Aquí viene una segunda complicación, de por sí lo anterior desencadena una incertidumbre que afecta la dinámica interna y de gestión de las organizaciones, pero también está un aspecto legal importante. En la concepción de la Ley núm. 155-17 los oficiales son asesores de sus propias empresas, pero aquí esa figura no puede operar igual pues los Oficiales CP enfrentan una realidad jurídica distinta.
La ley núm. 340-06 y sus modificaciones, en el artículo 34, claramente define el principio de descentralización operativa para que cada institución sea la única responsable de la ejecución de su proceso de contratación, y la DGCP se lo recuerda a todas las instituciones constantemente cada vez que puede.
El tema que los Agentes CP estén asesorando una institución (al área de compras, al área jurídica y hasta sentada con el comité de compras) crea un conflicto de interés por la dependencia funcional y económica de la DGCP, cuando esta última, además de no ser la responsable operativa de los procesos de compras de las instituciones, en su calidad de órgano rector, tiene la tarea de conocer los reclamos en segunda instancia (recursos jerárquicos).
Por lo que, en un escenario así, la DGCP podría -inocentemente- convertirse en juez, batuta y constitución, al ser partícipe no solo del ejercicio del control, sino también del proceso de toma de decisión de esa institución, y todo lo que la descentralización operativa procura evitarle a la DGCP.
¿Qué podemos hacer?
En conclusión, yo creo en el programa, creo que es necesario que diversifiquemos las herramientas de prevención de la corrupción administrativa, pero en definitiva que se haga con estricto apego a la normativa vigente. No es posible que, en los esfuerzos de evitar los incumplimientos, provoquemos un efecto contrario, y justamente como nuestro escenario es la gestión de riesgos, la actual ejecución podría verse afectada por riesgos vinculados a conflictos de interés por la subordinación directa del órgano rector (y cualquier afectación por alegada injerencia) y también riesgos de cumplimiento legal respecto del Principio de juridicidad y de legalidad contenido en la Constitución de la República y otras normas sustantivas de derecho público (Ley núm. 107-13, Ley núm. 247-12, Ley núm. 340-06, otras).
Considero que a más de 4 años de existencia del programa es propicio reflexionar sobre las oportunidades de mejora que hemos señalado, y que se articule con el marco normativo vigente, empezando por reconfigurar la potestad de la DGCP en términos administrativos de los oficiales, la jerarquía técnica se puede mantener, pero no más de eso.
También considero improrrogable la necesidad de que se articulen las figuras existentes, el sector público no puede postergar más la necesaria armonización de criterios de la Contraloría General de la República (en su calidad de órgano de control interno), la articulación de las figuras que impulsa la Dirección General de Ética e Integridad Gubernamental (DIGEIG) y el rol que desempeña la DGCP, pues se requieren esfuerzos de múltiples sectores y aquí estaremos observando y apoyando cuando se requiera.
Esto no es un invento, gracias al abordaje institucional en el sector público de la función de cumplimiento y antisoborno como herramientas de prevención de la corrupción hemos logrado mejorar nuestra calificación en el Índice de Percepción de la Corrupción (IPC). Sin embargo, si logramos articular las figuras que menciono en este breve artículo, los resultados pueden ser exponenciales, si pensamos en la administración pública como un ente más integral.
Finalmente, y consolidando algunas propuestas que considero útiles para continuar avanzando hacia la necesaria transformación de la administración pública, esto es lo que propongo:
1) Que se redefina la conceptualización actual del programa de cumplimiento en compras para que la dependencia funcional de los Oficiales CP sea de la máxima autoridad de la institución en la que estén y no del órgano rector en materia de compras públicas;
2) Incorporar mecanismos de coordinación interinstitucional obligatoria entre DIGEIG, Contraloría, DGCP, para lograr una aproximación hacia un modelo de gobernanza colaborativa y real en la administración pública dominicana, pues es necesario para lograr una integración país en un modelo anticorrupción.
3) Derivado de lo anterior, diseñar una política pública que promueva incentivos en el sector privado/empresarial/proveedor para la incorporación de buenas prácticas orientadas a la prevención de corrupción administrativa, pues la corrupción no es unilateral de la administración.
Sobre el autor
El autor es abogado administrativista, profesor universitario, investigador, articulista y speaker nacional e internacional con más de quince (15) años de experiencia, especializado en contratación pública, Compliance, ética, buen gobierno corporativo, transparencia, derecho empresarial y diplomacia. Consultor y asesor en blindaje legal, estratégico y gestión de riesgos aplicado a las compras públicas y la Administración Pública en general; Consultor en materia de Public Compliance e Implementador y Auditor de Normas ISO 19600, 37301 y 37001. Socio Fundador y Presidente Ejecutivo de la Firma Consultora Lexi – Legal, Risk & Management Solutions, SAS, una firma miembro de la Alianza Internacional InLaw y asociada a la World Compliance Association. El autor es también Secretario General de la World Compliance Association (WCA) – Capítulo República Dominicana.
