Desde el domingo 16 de agosto República Dominicana tiene un nuevo presidente constitucional. Se trata de Luis Abinader, elegido democráticamente el 5 de julio. En consecuencia, ha empezado asumir sus funciones en su condición de jefe de Estado y de Gobierno. Indiscutiblemente, desde la génesis de su mandato presidencial, tanto de manera inmediata como paulatina, realizará cambios en las políticas públicas, especialmente las sociales, económicas, de planificación, de salud y, por imperiosa necesidad, en el funcionamiento y organización de la administración pública. Esto último desde ya genera debates y variadas opiniones en la sociedad dominicana, por lo que resulta oportuno realizar observaciones objetivas basadas en nuestro marco jurídico normativo de la función pública y nuestro contexto sociopolítico actual.
En el ámbito de la administración pública la Ley de Función Pública, marcad con el número 41-08, clasifica a los servidores públicos en cuatro categorías: 1) funcionarios o servidores públicos de libre nombramiento y remoción (los de alto nivel y los de confianza); 2) funcionarios o servidores públicos de carrera; 3) funcionarios o servidores públicos de estatuto simplificado; 4) empleados temporales. La norma dispone que los únicos servidores públicos que gozan de la estabilidad de sus puestos son los de carrera administrativa (general o especial), y para ser removidos debe ser mediante un proceso sancionador conforme a la ley. También termina la relación laboral de estos servidores por la renuncia o el abandono del puesto y –excepcionalmente– por la supresión de la posición ocupada. El estatuto de la función pública, como se establece en la Constitución (Arts. 142-145), garantiza la estabilidad a los servidores públicos de carrera y cualquier desvinculación injustificada se ha tipificado como un acto ilegal.
Por su naturaleza, así como fueron designados, los servidores públicos que se encuentren en la categoría de libre nombramiento y remoción pueden ser desvinculados en cualquier momento, a discreción, bajo el amparo del artículo 94.1 de la ley en cuestión, sin que por ello se incurra en responsabilidad. Cabe resaltar que la propia ley tiene una excepción referente a los servidores de carrera que ocupen puestos de alto nivel o de confianza dentro de la administración, es decir, de libre nombramiento y remoción, quienes una vez cesados de estos deberán volver al puesto de carrera que les corresponde, sin que haya lugar a su desvinculación de la administración motivado en la ocupación temporal de cargos de libre nombramiento y remoción.
Al personal que sea desvinculado la administración debe garantizarle, dependiendo de su categoría, el disfrute de los derechos adquiridos (salario de Navidad y vacaciones, o la proporción de estos) y en algunos casos otras indemnizaciones. Para eso el Estado debe contar con los fondos necesarios en su partida presupuestaria para cumplir oportunamente con esta obligación. En consecuencia, ante el interés de poner término a la relación laboral del funcionario de libre nombramiento y remoción, no es obligación de la administración pública como requisito previo la realización de un procedimiento administrativo disciplinario, o que se invoque una causal disciplinaria justificada , porque la autoridad pública que vinculó al personal puede desvincularlo o poner término a la relación laboral en virtud de la facultad legal que tiene quien hizo la designación , siendo esta una de las potestades administrativas exorbitantes con las que cuenta dicha autoridad: nombrarlos cuando considere y removerlos cuando así lo crea conveniente.
Nuestro Tribunal Constitucional mediante la TC/0515/18 se ha pronunciado al respecto en el sentido siguiente: “Como se observa, el accionante… laboraba como asesor del presidente de la Junta Central Electoral, puesto que según los artículos transcrito anteriormente se corresponde con un cargo de confianza; esto así, porque el puesto de presidente de dicha institución es un cargo de alto nivel. En este sentido, según el párrafo II del artículo 21, tales empleados son de libre nombramiento y remoción; por tanto, tal como lo estableció la Junta Central Electoral en su escrito, el mismo podía ser desvinculado, sin perjuicio de los beneficios económicos previstos en la ley”. Por su parte la Suprema Corte de Justicia ha establecido que, en caso de contradicción en la clasificación de la posición ocupada por el servidor público desvinculado, corresponde a la entidad pública demostrar a cuál corresponde: “…si el Ministerio de Industria y Comercio alega que no debe indemnización porque la empleada en cuestión pertenecía a una categoría que no prevé el tipo de prestación que reclama, era su deber probar los hechos que avalan su alegato”. (Tercera Sala, 3 de julio de 2020).
Conforme al espíritu del legislador dominicano, los puestos de carrera administrativa son las que ofrecen mayor seguridad y estabilidad al servidor de carrera, tanto que no es posible la desvinculación a discreción, sino bajo las circunstancias expresamente tasadas: procedimiento disciplinario por la comisión de faltas de tercer grado, renuncia, abandono o supresión del cargo (esto último será cotidiano de concretizarse la anunciada reforma de la organización de la administración mediante la supresión o absorción de entidades por alegada duplicidad de funciones y otros motivos). Su ingreso está supeditado únicamente al cumplimiento de los requisitos y formalidades contenidos en la Constitución y en el estatuto especial que la regula, garantía que no tienen los empleados de libre nombramiento y remoción, quienes no gozan de estabilidad laboral, pues su permanencia en el cargo depende enteramente del funcionario con facultades discrecionales. El legislador en el espíritu de la ley ha reglado de manera precisa y estricta el estatuto que corresponde a los servidores públicos, según su categoría.
El nuevo Presidente dominicano ha asumido su mandato constitucional, y ha designado su gabinete de gobierno, medida que no sobrepasa el límite de sus potestades legislativas conforme se establece en el artículo 128.2.a de la Constitución, pues los cambios de titulares de los entes y órganos como las instituciones centralizadas, autónomas, descentralizadas o desconcentradas son la consecuencia racional y directa del posicionamiento del nuevo gobierno y según la orientación que al mismo se quiera dar como proyecto de poder que ha alcanzado el objetivo. En el uso de sus facultades discrecionales el próximo presidente de la República puede confirmar o remover a cualquier persona que actualmente ocupe un cargo de libre nombramiento o remoción en la administración pública, cuya designación y remoción sea de su competencia. Del mismo modo, las autoridades designadas en las entidades públicas dependientes del Gobierno Central no transgredirán la ley ni violarán derecho alguno en caso de disponer la cesación de todo servidor público cuya categoría sea de libre nombramiento y remoción actualmente nombrados en ellas.
Se pudiese alegar que hay diferencia de trato al nivel de discriminación entre los servidores de carrera y los de libre nombramiento y remoción en perjuicio de estos últimos por no garantizarles el régimen de función pública la estabilidad laboral que asegura a aquellos. Este argumento es erróneo: hay diferencia o distinción, sí; pero discriminación no. Referente a lo expresado anteriormente el Tribunal Constitucional colombiano, en su Sentencia No. C-540-98, dijo que “la diferencia de trato entre estos dos tipos de empleados públicos se encuentra plenamente justificada y, lejos de violar la igualdad, la desarrolla”.
Y es que, ciertamente, los servidores de carrera, para ingresar, se han sometido a concurso por oposición, lo que se traduce en que su ingreso y permanencia está relacionado con sus aptitudes y capacidades, así como haber competido victoriosamente por un puesto con otros que también lo deseaban, satisfaciendo las reglas y requisitos que establece el Estado. En cambio, como se les categoriza, los de libre nombramiento y remoción no han luchado con otros frente al Estado, sino que han obtenido el favor de la autoridad que los ha designado, quien los consideró con capacidades, no obstante de su cercanía y suma confianza, lo que les hace estar conscientes de que por las mismas consideraciones que se les tuvo para obtener la posición asimismo se la pueden conceder a otros. Con esto tampoco se vulnera el derecho al trabajo reconocido en la Constitución, pues sólo se establecen condiciones para obtener y retener determinados puestos en la administración, requisitos que operan por igual para todo aquel que los desee o actualmente los tenga.
Se concluye que frente a las disposiciones normativas en la materia y el respeto que se asume sin duda se les mantendrá a los servidores de carrera administrativa, salvo el descubrimiento de irregularidades en su ingreso o la actuación en el ejercicio de sus funciones sus empleos están asegurados. No obstante, conforme a la naturaleza de los servidores de confianza y que ha alcanzado el gobierno un partido que estuvo 16 años en la oposición la realidad es que se espera paulatinamente cambios significativos en la nómina pública. Sin embargo, se les exhorta a las nuevas autoridades que tomen en cuenta las competencias del personal técnico calificado, (antigüedad, hoja de servicio, aportes a la institución) que han asumido durante años sus funciones con compromiso y eficiencia, y en el cual el Estado ha invertido recursos significativos para su formación profesional.
La realidad es que existe una muestra considerable de servidores públicos que ocupan una vacante para la cual no poseen las competencias o simplemente no asumen las funciones de la posición contribuyendo al abultamiento de la nómina pública. No obstante, también existen servidores de libre remoción que su permanencia es de vital importancia para dar continuidad al modelo de buena administración con el que sueña República Dominicana, por lo que se debe realizar una evaluación minuciosa y exhaustiva respecto a cuáles garantizan la conformación de un equipo de trabajo de acuerdo a las necesidades de personal, conveniencia y oportunidad, apegado a brindar un buen servicio y el fin primordial de la administración pública concerniente al interés general.
